2018年主体工程怎样合法分包

在建设工程中，承包的主体工程可能会将一些专业的项目进行分包再分发到其他的公司施工，这就是劳务分包了。劳务分包要具备相应的资质才能保障工程质量，那f c g ! J 3 l ^ 22018年主体工u { N C $ -程怎样合法分包呢?

一、2018年主体工程怎样合法分包

　　认清合法分包的界限

　　建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具p + - O有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据《合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的Z e r 0 E ; i b解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定，? # X G $转包是明文禁止的，合法分包是允许的。合法分包必须做到：主体M Y o Z 6 ;工程不得分包;如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可;不能整体肢解分包;必须分包给具有相应资质的企业;劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质;分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包l Y o合同N M D归于无效。

　　分包合同无效时，无效合同价款如何结算，依据《最高人) u ~ I F |民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同/ ? {无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人(在分包关系中是指分包人)提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况9 c E y B p l a i下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业f l 0造成额外的损失。

　　为确保分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，必须严格审查分包单位的资质。主g , K 9 Y ^ 3要是审核资质证书、营业执照的真实5 r n 6 ] a _性、有效性、是否与承接的任务等级要求Y j ? o p相符y I u 7 O `。分? e r包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。此外，分包人不能k T g \ ~ h是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。

　　及时、规范、严谨地签订合同

　　在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄。认为分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不听，或认为与分包人关系不错，只要他能按要求将工程干好，合同是否完善并u q G | 9 r @ h *不重要。因此在合同签订的及时! / ]性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问G o $ N题，给分包工作带来巨大隐患。7 $ K K M X ` Q一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况，企业在分包人进场施工之前就必y T V U $ ? F须签订合同。分包合同须以企业发布的《合同示范文本) o n L L Z m f》为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并m q N o -会签后，加盖双方印章。此外，如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包r U = o : L合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。

　　对于项目遍布全m D 0 % 5 m国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。中国是成文法而非判例法国家，不同的法官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加上利益因素等其它原因，在中国“同案不同判”的现象非常严重。因此，施工企业在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖A u E e j i机构解决纠纷，并确保该条款约定合法2 i ]有效，以避免造成案件败诉和新的损失。

　　严~ J \ k格审查各环节委托授权

　　《民法通则》规定：“代理人F Z N o I在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并有委托人签名或盖章。”实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办r ( Q b人员签字认可，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律7 ? Z @ F j 2 4规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。因此，必须要求分包人委派的经办人(代j d V M 8 R理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。6 \ ! v ( \ % B同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的授权。比如分包人是A单位(合同主体)，A单位授f \ c 1 i 3 Y权委托书载明的是由甲作为工地负责人，全面负责合同的签订、履行、结算等事项。但材料签认单、验工计件单等上却是乙的签字。那么，是不是仅由甲授权乙[ F - } |可以了呢?不是。应由A单位授权乙或事h q @ k m e先A单位x C A @ p m授权甲可以将自己的权利再转给其他人。# o x V ) G 4 Q F此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。` . + Q \ i

　　谨慎对待为分包人担保

　　《担保法》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担I b Q F责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见，在担保合同中，担保人承担更多的是义务。所以不能随意为分包人充当} g | T x . Q [担保人，尤其是充当连带保证人。在确定担保之前必须考虑自己是否要5 k ? m w实际承担担保责任或者在承担了担保责任以后能否有效的向分包人行使追偿权。一些项目部没有认识到担保的这种利害关系，随意为分包人提供担保{ n L W % D。主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁合同的履行提供履约保证。有的是在合同中x 5 w L 9明确由项目部担保合同= u ! z履行，并加盖公章，有的虽没明示担保的意思，但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。这样做的风险很大：一方面，项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。假如他们之间进行虚假交易，恶意串通，风险会更大。另一方面，通常是分包单位撤离工地后，第三方才主张材料款或租金等，此时难以联系分包人，特别是在E j } _ L + Q .分包人是个人的情况下更为普遍。最后，第三方向项目部\ c 1 i = V和企业主张担保责任，而此时项目部通常已把钱支付给分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以偿付，甚至个别项目部还存在超拨给分包人的情况。而法院通常以项目部是企业的全权代表为由，认定担保行为有效，判定项目部和施工企业承担责任。

　　由此，引申出另一问题，就是G k 3 ` ~印章和介绍信的管理。印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不t f [ 9 S能为分包人刻制带有企业番号的印章。一N c 9 +旦发现分包人以项目部下属9 w v T 0 ) s {施工队伍的名义刻制印章或以项目部的名义与第三人从@ + c h \ F \ l事交易，应及时制止，以避免不必要的麻烦。因为《民法通则》第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，, X V z K M P K视为同意”。另外，尽量不要为分包人S v H ~ b } _ ^ R包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多w I % ` w X B G情况下具有委托授权的意义。

　　完善代为付款手续在工程项目施工中J [ ,，分包人通常需与I s ] : X +第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此，有些分包人委托项目部代为支付5 h y p Z其款项。一些项目部出于X M W s控制资金用途之目的，也乐意应允。但这种代付款行为，多数情X h 5 V B )况下是项目部与分包人之间的约定，对v e \于第三人来说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明W [ : @ 8 \ 4 * ,。特别是通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，第三人更有足够理由认为付款人是项目部，是在与项目部交易。从而据此要求施工企业* O H G E K =承担有关责任。因此，项目部在为分包人代为付款? C L Q O时需完善有H ~ b关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三人签字确, e G T认。通过此举V o _，可以使代为付款行为向第三人明示。同& I \ I . F I时，在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易，签= * O (订合同，如果是以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同，方能代为付款。此外，对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时，在工资支付单上不能M k N d } c + S以项目部的名义进行，否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。

　. | ` w　注意保留证据材料

　　法院审理案件的原则是“以事实为依据、以法律为准绳C D T q ( G”，但这里所指的“事实”，并不是我们通常所理解的“事实”，而是“法律事实”。“法律事实”是有证据支撑的“事实”。只有证据支撑的事实，才是法院审判的依据。因此，必须及时、认真地做好履约过程中H F j u = P q z ,的变更、确认等。项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料，不仅要考虑部门内制作的内业资料4 k _ W t _ N ; ,前后衔接，还要注意不同部门的内业资料的统一，不同资e k @ i @料之I - o V间要形成完整的证据链。比如结算对象不{ G r } ]要把单位和个人(或代理人)相混淆，财务建账科目依据合同设立，材料单据在“领用单位”栏也不要把B Q q c U M单位写成个人等g x D + Z | { E }等。与此同时，资料要有专人管理，特别要注意保留证据材料的原件。

二、建筑工\ 9 Z程劳6 t $ m i V )务分包A ? & J % q @ | f注意事项

　　g # 7 ) 5(一)分包合同的范围

　　《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)第4条、第5条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包两部分;专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业H - W 3 Z V企业完成的活动。

　　? y 2 Y ^ G 1 | E劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳T I = F -务分包仅指纯劳务分包M d 2 } z ( s +的模式(即包工不包料} { p H)。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，F \ 8 o ]2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)规定，从; * 1 n E F I2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，h F D K x $农民工基本被- i : = a / o : @劳务企业或其1 ` } F r他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。自此要求从事劳务分包的主体必须是企业的形式，《建筑业企业资质管理规定》(建设部第159号令)进一步强调劳务分包企业应当/ [ ^ X J g取得资质方能从业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木a x X W u Q 2 |工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业g T :、钣M 1 K .金及架线工程作业等13种Y Z * c v P ? R 6类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。

　　(二)审查分包合同签约主体资格

　　签订分包合同前要强化对签约} 6 X 0对象的合法性审查q q } A，了解其基本情况，以规避签约风险，同时完善以下资料的审核、收集工作。

　　1、证照审查：区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织，其意义在于两者主体均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同主体应当是持《企业法人营业执照》的法人单位，因建筑施工领域奉行“项目法人负责制&rd& = K p | & w Zquo;，企业法人部门单位，9 t c = &较为常见的是项目部未经授权无权签订分包合同。

　　2、* G N L资质审查：《建筑业企E D q , , 7 B业资质管理规定》国家对从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程活动的建筑业企业实行资质管理，应审查签订分包I R & { N V N合同的主体是否具有相关资质。最高院《关K [ ; B _于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2007]14号)规定，未取得资质、借用资质、超越资质8 7 k u签订的合同均属无W p 4 d $效合同。

　　3、经办人审查：经办人系法定代表人的，可直接签订分包合同，无需单位授权;之外的任何委H 6 ^ N /托代理人，应持单位出具的《授权委托书》及其x 7 | e身份证复印件，明确其身份和授权范围后方可签约。

　　建筑工程领域内的合同涉及标的大，影响面广，《合同法》第270条规定该领域所签合同应当采用书面形式，分包合同亦不例外。签订合同的同时应强化、完善证据R * H 0 f 1 n意识T ^ 3 Y W n * ; U，注意收集签约对方的《企业法人营业执照》和《组织= r m E = G ; e `代码证》、《建筑企业资质证书》、《企业法人授权委托书u Y s 8》及委托9 ? N 7 - D K X代理$ 8 b人身份证复印件等各项资料，上述资料均需加盖单位公章以便今后核对真假。实践中，就发现诉讼阶段，对方提供营业执照上的公章与签约阶段所留存的公章印模不同;其次，可通过当地H + O 9 [ 8 A W g工商红盾网等相关部门查询营业执照及资质证真伪，同时与其单位联系核查签约人有无授权。

　　综上：在建筑施工领域仅有《企业法人营业执照》，只是` d 6 ` g /取得了建筑施工的民事权利能力，只有取得相应的施工资质证后，才获得该施工领域的民事行$ x \为能力@ c l。取得《e + @ v ( g M企业法人营业执照》、《房地产开发资证》v # 4、《建设工程施工资质证》、《建设工程劳l % N 7 r D .务分包资证》是签约的前提条件。

三、4 ^ { p Q q 2 ( D建设工程分包合同审核

　　1、注意审查分包人资质

　　2、注意审查分包人的责任范围

　　分包工程承包人应当按照分包+ A v w合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。总包合同条款：指发包人与承包人签订的施工总承包合同条O w 4 Y S ; 7 o款。

　　3、注意审查发包、总包、分包人的关系约定分包人、发包人、承包人之间的关系

　　明确在分包条件下：

　　(1)发包人与分包人是本分包合同主要权利义务的承担者。发包人负有支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利;分包人负有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利。

　　(2)承包人与分包人之间是总分包关系，承包人负有协调总包工程与分包z 8 P工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利;分包人负有服从e L l D总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。

　　(3)发包人与H 4 F X f承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的义务。发包人负有支付总包管理费的义务，承包人负有# p z以有经验的承包人身份积极配合发包人管理分包v X : \ z 7 ^ | -工程的义务。

　　4、分包工程的工程量确认

　　经工q 5 u %程师确认的计量凭证是发包人与分包人进行工程价款结算时计算工程量的{ ? e # A依据。

　　5、审查对于工程量变更的约定

　　工程变更

　　(1Q M b 2 % = h)分包人应根据以下指令& ` k , ] ,，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：

　　①发包人作出的变更指令。

　　②工程师根据总包合同、分包z = H合同约定的权q A w限作出的变更指令。

　　(2)分包人应在工程变更确定后14天内向发\ X G `包人、工程师提出变更分包工程价款的报告，发包人、工程8 % q e x c j师应在收到变更报告的14天内予以确认，分包人根据1 V Z p确认结果调整合同价款。

　\ w d　(3)分包人在双方确定变更h A L { ] Q后14天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合z { Q R U y }同价款的变更。发包人、工程师无正当理由逾期未予确认或未提出修改意见的，视A \ / E O @ r &为该变更报告内容已被确认。

　　6、注意审查竣工验收的专业技术要求

　　(1)发包人应当在分包工程竣工验收后; K p l [ U z 0 p24小时内签署竣工验收报O 5 c f告。工程竣工验收q 2 p U z ; v后分包人应在专用条款约定的时间内按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专e x s / X G %用条款约定的合; F % } ]同价款确定方式和调整内容，完成工程竣工决算报告，向发包人和承包人送交竣工决算报告及完整的决算资料各一份。承包人收到竣工决算报告和决算资料后，应专用条款约定的时间内完成初步审核，将初审意x L L : & D G X见提交发包人或工程师。发包人或工程师收到分H e r M y =包人的竣工决算报告、决算资料以及承包人的初审意见后，应在专用条款约定的时间内进行确认。

　　(2)分包人未在专用条款约定的时间内提交分包工程决算的，发包人要求移交分包工程，分包人应当移交。发包人或工程师未在专用条款约定的时间内完成工程决算的审核确认，从期限届满的第二天起计算利息。发包人或工程师超过约定期限达三个月仍未完成审核B u ; o _ 8 (确认的，该期限届满，视为分包工程决算已被确认。

　　(3)经发包人或工程师、承包人、分包人确认的分包工程决算报告是发包人与分包人进6 C { y ] U N行工程结算、支付工程结算价款的依据。

　　(4q ; z)结算价款的支付时间和金额由双方在专用条款中约定。

　　(5)分包h b r v w I B工程竣工验收后，分包人应D \ ` - 0 & Q继续负责分包工程的保护和维修，承担相关费用，配合承包人做好总包工程的竣工验收工作。分包人应根据承包人的指令移交分包工程。

　　7、注意审查合H \ X同价款W \ k与支付的内容确定方式：

　　(1)单价固定合同最终K _ - ~ w R . u价款的确定方式：本合同协议书约定的合同价款为单价固定T 4 & 6 ( b # H k、工程量暂估的价款。分包人报价书中所列单价为综合单价，已含税金、利润和政府规费，该单价为不变价，任何条c | 1 ~ a件下均不予调整。工程量u w ! l根据通用条款第22条规定的程序进行确认。

　　分包工程最终价款=分包人所报单价×经确认的工程量

　　(2)总价固定合同最终价款的确: ~ 7定方式：本合同协议P / G &书确定% c ~ j Y g % s x的合同价款3 [ E & R D 2是分包人完成分包范围] ? v r内工程并承担保修责任的全部价款，除非发生通用条款第22条规定的工程变更，否则该合& 3 [ O 2 d 9 g同价款即为双方最终结算价款，不予调整。

　l d Z　分包工程最终价款=协议书确定的合同价款+工程变更追加价款

　　(3)按实结算合同最终结算价款确定方式：本合同协议书约定的u m . R q合同价款是依据分包人的工程预算而暂定的工程价款。工程竣工验收后，双方按定额和费用定额以及工程所在地造价管理部门公布的材料人工机械台班等信息价和双方计量确认的实际工程量进行按实决算。

　　分包工程最终价款=工程决算价款

　　(4)他确定工程最终价款的方式。

　　8、注意审查分包人违约责任的设置

　　(1)分包人转包或再分包本工程的，承包人有权解除合同，分包人应向发包人支付分包工程合同价款10%的违约金。

　　(2)因分包人原因致使分包工程延期竣工的，按下列规定处理：

　　①W e . x e分包工程的延期未造成总包工程延期竣工的，分包人应向发包人承担工期违约责任，支付延期竣工违约金2 v 8，违约金标准为每天元。

　　②因分包工程延期竣工导致总包工程延期竣工的，分包人还应向承包人支付延期违约金，违约金标准为每天元。

　　(3)分包工程质量未达到本合同约定的质量目标，分包人应向发包人承担违b a } T m , f m W约责任，违约p _ =金为，同时因分包工程质量达不到\ : C约定标准造成总包工程达不到总包合同约定标准的，分包人还应向承包人支付分包工程合同价款%的违约金。

　　(4)分包v & ~人的其他违约责任：分包人违反本合同义务，造成发包人、承包人其他损失的，应承担赔偿责任。