公路中标后转包违法吗

城市的建设是经过漫长的时间一点点建起来的,很多重要的建筑工程都必须要进行公开的招标,施工单位只有符合相关的资质才能承包,这样才能避免因施工不规范引起的事故,公路L Z ! S Z p Z的建设也是要公开招标的,那公路中标后转包违法吗?

一、公路中标后转包违法吗

  我国法律、法规均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。

  《建筑法》第26_ I W ( k L a条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用G & ` 9 v本公建设工程施工合同纠纷中转包的法律9 8 g = h D处理原则司的资质证书、营业执e ( ] 7 E D照,以本公司的名义承揽工程。

  《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本8 . ` R : $ S 4法规定进行分的,% # y H 7责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第25条规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单i y }位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他, \ { \ `单位或者个人以本单位名义承揽工程。

  《建设工程质量管理》第六十二条规定:违g B I \ Q ,反本条例规定,承包单位将承包的W l Y w工程转包或者违法分包的,责- & $ G a令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可w M Y以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理R % ; + @ ~ O P业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。可以看出,我国法律法规的转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。

  建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定,建筑业企业取得相R s { {应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者s = D l v [ @ h超越资质等级的;

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

  (三)建设_ 0 ; I = : I工程必须进行招标而@ y p s , e O )未招标或者中标无效的。该《解释E 0 ? KH v V U ,第四条同时规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工, Q ; ( q S人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定,收缴当J e l g t w { p 4事人已经取得的非法所得。很显然,法律、法规,包括: n o规章、司法解释均对工程挂靠行为做~ \ q = R i了禁止性规定及否定性评价。

  《司法解释》第二十六条规定:实际施工l t c ; B M u S人以转包人、M ~ - 1 f E y j违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法3 + U & H受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责] M N任。即实际施工人向~ p d W , ` R K I发包人主\ K l e + e s张价款时,发包人是在欠付工程款的范围内承担责任,这里的欠付工程款,应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承z p 3 N ,包人的工程价款。也就是说,实际施工人向发包人主张工程价款时,m P H F : x M发包人在欠付~ 3 j j :施工总承* - $包人价款的范围内,把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人,前提有两个,第一,发包人欠付施工总承包人的价款,第二,施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为,此时,实际施工人直接向发包人主张工程G V 1价款的权利类似于行使债权代位权,即实际施工人主张价款的额度只能} P ` O在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。

  如前所述我国《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为0 A w #,我国《民法典》明确规$ : |定违反法律法规的强制^ - O ! % `性规定无效,《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。

  其次,转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要N ` 1予以没收。《司法解释》第四6 _ % 7 y | X K条规定:承C H u W ? @ u包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无f o Q Y Z效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  在建设工程实务中,转包人的非法所得通? { # 9 7常表现为管理费,因此,在转包的情况下= & D n ],转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理,转包人所收取的管理费就应作为非法[ - : @ x R所得予以没收。

  再次,建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定,虽然在转包的情况下,转包合同- I * n [ R z无效,但如果转承包人(实际施工人)承建的: E _ ^ x m建设工程质量合格的,转承包人仍然可以主张工程价款,并且按照《司法解释》第\ } O二十六的a h W & X k规定,作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价8 : p M 1 Q款,发包人在欠付承包人(转包人)价款的范围内承担责任。

  最后n ( ; v,转包工程的,转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令q / ? Q L l b ! g改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资A I D \ c , Y G质等级;情节严重的,吊销资质证书。国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定:违D $ 9 N t @反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合t 5 l W同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节N . ! u a _ B * u严重的,吊销资质证书。工程监理单{ : u $ ,位转让工程] , l ) * H m d监理业务的,责令改正,没收违法所z i { x r C b得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下r 8 g L D ; L P a的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重_ S 1 0 Z u - 2 i的,吊销资质证书。可以看出,我国N - % - p法律法规的转包行为包不仅严令禁止,而且规定了比较严厉] n | u r 2 Y b的处罚措施。

二、如何认定工程违法转包中的劳动关系

  1、签订工程劳务分包合同应注意以下事项:

  1、严格审查劳务p Q E分包单位是否是具有相应资质的企业;

  2、严格审查劳务分包企业提供的相关营业执照、安全资质证书等证件;

  3、严格审查分包人委托代理人的授权情况;

  4、联系分包人单位,到分包人单位办公地点进行现场考察确认。?

  2、具体内容为:

  (1)严格审查劳务分包单位是否是具有o . j ~ K E相应资质的企业;

  (2)严格审查劳务分包企业提供的相关营业执照、6 / i .安全资质证书等证件;

  (3)严格审查分包人委托代理人的授权情况;

  ([ c ` v ( k @ 04)要求委托代理人提供分包人的授权委托书,详细审查其授权范围是否明确具体,委托代理人是否具有签订合同、代表分包人履行合同的相应资格;

  (5)联系分包人单位,到分包人n D V 9 % h L \ 7单位办公地点进行现场考察确认。

三、转包导致合同无效如何结算

  1、《建设工程施工合同司法解释》第26条规定:实际施工人以转包人(承包人)为被告起诉的,人民法院应当依法受理m % d x V a ^。转承包人作为工程的r ; u } R I实际施工人,与承包人均是转包合同的签订主体,根据合同相对性原则,转承包人可以直接向承包人追讨工程款。由于转包合同无效,根据合同无效的处理原则,双方应g K C %各自返还财产。

  2、承包人有权要求发包人支付其所支出的成本,而对于合同约定的工程价款( m B r中包含的管理费和利润等则属于非法利益,可以根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定予以收缴。

  3、从保护实际施U d e D工人的利益和实现公平正义角度出发,《建设工程施工合同司法解释》第26条规定:实际施工人以发y Q w b W ! I包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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